Het Openbaar Ministerie (OM) en de politie gebruiken de laatste jaren steeds vaker berichten die via versleutelde communicatiediensten zijn verstuurd als bewijsmateriaal. Strafrechtadvocaten vragen zich hardop af of deze berichten rechtmatig zijn verkregen, en of ze wel een betrouwbaar en volledig beeld opleveren in een rechtszaak. Ze zijn bang dat verdachten niet langer een eerlijk proces krijgen en dat de privacy van alle Nederlanders in het geding is.
Dat schrijven meer dan honderd strafrechtadvocaten in een brandbrief.
Gebrek aan transparantie
EncroChat, Sky ECC, Ennetcom en PGPsafe: er zijn tegenwoordig allerlei communicatiediensten waarbij berichten worden versleuteld. In beginsel kan iedereen deze gebruiken. In praktijk zijn het echter veelal criminelen die, vanwege de anonimiteit, dergelijke diensten afnemen om hun zaakjes af te handelen. Om die reden richten het Openbaar Ministerie en de politie zich steeds vaker op het in beslag nemen, aftappen en hacken van deze versleutelde berichten. Naast de inhoud van de berichten worden bij deze methoden ook metadata buitgemaakt, zoals locatiegegevens.
Een groep strafrechtadvocaten luidt nu de noodklok. Volgens hen is deze vorm van opsporing innovatief en zien ze het “maatschappelijk nut” ervan in. Tegelijkertijd zijn de geavanceerde opsporingsmethoden grensoverschrijdend. Zij vinden dat het OM en de politie niet open en eerlijk zijn hierover zijn. Strafrechtadvocaten kunnen daardoor niet toetsen in hoeverre bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen. Tevens zetten ze vraagtekens bij de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal.
In een brandbrief schrijven de advocaten dat er momenteel geen sprake is van transparantie. “Rechters wijzen de vele verzoeken van vele advocaten om dat feitelijk verloop gewoon helder te krijgen, hetgeen nog los staat van de juridische gevolgen, stelselmatig af. Dat klemt omdat ondertussen wel sterke, feitelijke aanwijzingen bekend zijn geworden dat fundamentele mensenrechten zijn geschonden of dreigen te worden geschonden van burgers c.q. verdachten”, zo staat er in de brief.
Recht op een eerlijk proces in het geding
De groep strafrechtadvocaten is van mening dat door het gebrek aan transparantie het recht op een eerlijk proces op het spel staat. “Toetsing van de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal wordt juridisch en feitelijk onmogelijk gemaakt doordat officieren van justitie en rechters genoegen nemen met de idee-fixe dat de ontsleutelde communicatie bruikbaar is voor het bewijs.”
Ook hekelen de advocaten de assumptie dat uit het buitenland verkregen bewijsmateriaal per definitie rechtmatig is verkregen (het zogeheten ‘interstatelijke vertrouwensbeginsel’). “Als het Openbaar Ministerie desondanks overtuigd is van de rechtmatigheid, valt niet in te zien waarom zij geen openheid van zaken geeft over de wijze van verkrijgen en verwerken van de data.” Het niet mogen of kunnen toetsen van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, verhoogt bovendien het risico op een onterechte veroordeling.
Advocaten waarschuwen voor glijdende schaal
Verder menen de strafrechtadvocaten dat het recht op privacy van alle burgers onder druk staat door de nieuwe opsporingsmethoden. “Wij maken ons zorgen om de omvang van de inbreuken op privécommunicatie en de wijze waarop daar mee wordt omgegaan: er heeft bulk-interceptie plaatsgevonden waarbij het communicatiegeheim is geschonden van in totaal honderdduizenden burgers wereldwijd. De reactie van de rechtspraak hierop is dat geen sprake is van een bulkinterceptie, maar van een gerichte interceptie, gericht op al die burgers wereldwijd, waarvan de identiteit voor het grootste deel onbekend is”, zo staat er in de brandbrief. Dat is volgens de advocaten in strijd met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Handvest EU.
Ook waarschuwen de strafrechtadvocaten voor de risico’s van een glijdende schaal. “Ook andere (versleutelde) communicatiediensten, zoals Signal en Whatsapp, maken gebruik van sterke, end-to-end encryptie. Ook die diensten worden al in verdachte hoek geplaatst of dreigen daar te komen, terwijl die verdachtmaking enkel is gebaseerd op het gebruik van sterke encryptie en het beschermen van de eigen privacy.”
‘Ondermijning van de rechtsstaat’
Normaliter spreken strafrechtadvocaten hun zorgen uit in individuele zaken. Nu is er volgens hen echter “een grens bereikt”. “Het maatschappelijk belang van een goede rechtsbedeling is simpelweg te groot”, zo schrijven ze in een brandbrief. Ze zijn van mening dat fundamentele mensenrechten worden geschonden.
“Voor alle burgers, waaronder dus óók verdachten, geldt: zij moeten kunnen vertrouwen op de overheid en zij moeten op haar bescherming kunnen rekenen. In strafzaken moeten zij zelfs kunnen rekenen op de onschuldpresumptie (…) Momenteel gebeurt dat niet en wordt dat dus zelfs (actief) voorkomen door de magistratuur. Op die manier wordt het middel erger dan de kwaal. Op die manier is werkelijk sprake van ondermijning van de rechtstaat.”
Rechtbanken erkennen cryptodata als geldig bewijsmateriaal
Een woordvoerder van het Openbaar Ministerie zegt tegenover Trouw bekend te zijn met de verwijten en verweren uit de brandbrief. Hij wijst erop dat meerdere rechters dat gekraakte berichten en andere cryptodata rechtsgeldig bewijsmateriaal zijn.
Begin dit jaar erkende de rechtbank van Limburg dat EncroChat-berichten geldig bewijsmateriaal zijn. De Hoge Raad bepaalde hetzelfde over gekraakte berichten van de diensten Ennetcom en PGP. Ontsleutelde berichten zijn weliswaar wettig bewijsmateriaal, maar dienen wel door feiten en omstandigheden ondersteund te worden. Het aandragen van gekraakte berichten door het OM is om die reden onvoldoende om een verdachte te veroordelen, zo oordeelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant in september.
